System of constitutionalism and constituent power in the context of globalization: some modern approaches
Table of contents
Share
Metrics
System of constitutionalism and constituent power in the context of globalization: some modern approaches
Annotation
PII
S086904990010762-0-1
DOI
10.31857/S086904990010762-0
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Igor Kravets 
Occupation: Head of the Department of Theory and History of State and Law, Constitutional Law of the Novosibirsk State University
Affiliation: Novosibirsk State University
Address: Novosibirsk, 1, Pirogova str., 630090
Edition
Pages
74-89
Abstract

A methodological understanding of the system of constitutionalism and constituent power in the context of globalization is important for public discourse. The modern legal and political order stems from the formula of democratic legitimation of public authority, and the constitutive authority is the legal and social basis of the architecture of a modern state. Both in Russia and in the international arena, the source of constituent power is “eroded” and a “democratic deficit” manifests itself in the discussion and adoption of the most important state decisions. The article uses discourse analysis, methods of specific historical, comparative legal and comprehensive analysis of legal acts, state legal and interstate practice, methods of constitutional design and legal hermeneutics to understand the legal foundations and prospects for the development of Russian constitutionalism and constituent power as a domestic project. The novelty of the study is to identify the generative function of the constituent power for the positive changes of Russian constitutionalism in the context of the formation of responses to the challenges of globalization.

Keywords
constitutionalism, constituent power, constitution, public authority, decisionism, normativism, relativism, globalization
Received
01.09.2020
Date of publication
03.09.2020
Number of purchasers
17
Views
524
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article
100 RUB / 1.0 SU
Whole issue
880 RUB / 16.0 SU
All issues for 2020
4224 RUB / 84.0 SU
1 Глобализация и цели использования термина “конституционализмˮ в публичном праве и публичном дискурсе Глобализация как явление планетарного характера идет рука об руку с интеграционными процессами в различных частях современного мира, вовлекая государства в региональные и межрегиональные образования, затрагивая экономические системы, международные, политические и культурные связи. Глобализируются многие понятия, выработанные изначально для характеристики внутригосударственных, а не международных и интеграционных отношений. К числу таких понятий относятся конституционализм, учредительная власть, демократическое участие, которые создавались в недрах конституционной теории и политической науки и предназначались для осмысления процессов создания демократической политии и демократической конституции (учредительная власть), для выработки нормативных ограничений внутригосударственного политического господства и системы ограниченного государственного правления (конституционализм), для политико-правового оформления и использования форм демократической легитимации публичной власти, политического вовлечения граждан в управление делами государства (народный суверенитет и демократическое участие).
2 Дискутируется и вопрос о формах и источниках глобального конституционализма и глобального права, о способности различных государств принимать активное или посильное участие в формировании различных институтов глобального права и глобального конституционализма. В понятийном ряду, тяготеющем к сфере правовой глобализации, активно взаимодействуют во внутригосударственной и международно-правовой сферах такие концепты, как “мировой конституционализмˮ [Ackerman 1997, p. 771], “глобальный конституционализмˮ [Wiener, Lang, Tully, Maduro, Kumm 2012, p. 1–15], “международный конституционализмˮ [Klabbers 2019, p. 498], “транснационального конституционализмаˮ [Tsagourias 2007; Zumbansen 2012]. Процессы взаимного влияния и правовой конвергенции конституционного права и международного публичного права осмысляются в концептах “конституционализации международного праваˮ [Klabbers, Peters, Ulfstein 2009; Wet 2012; Habermas 2014] и “интернационализации конституционного праваˮ [Chang, Yeh 2012] или “глобализации конституционного праваˮ [Tushnet 2019, p. 29]. В отечественной юридической науке идет трудный поиск ответов на вопросы соотношения глобального и отечественного конституционализма [Кравец 2019], оценки позитивных и негативных последствий процесса глобализации и его влияния на транснациональный конституционализм [Эбзеев 2017, с. 5–15]; выявление современных тенденций интернационализации конституционного права в сравнительном контексте [Варламова, Васильева 2017]. Рассматривается глобальный постинституциализм как новая форма публично-правовой этики, как новая повестка правовой организации человечества эпохи глобализации [Медушевский 2020, с. 36, 39], которая существует в условиях научного раскола и высокой степени неопределенности реализации этой новой повестки.
3 Общественные науки с позиций методологического плюрализма исследуют феномены современного конституционализма. Признание “территориального расширенияˮ моды на конституционализм приобретает универсальный характер, а по мнению отдельных исследователей, “охватывает весь мирˮ [Epstein 2011, p. 290]. Использование термина “конституционализмˮ на широкой географической картине мира создает эффект видимой универсальности понятия. Опыт Российской Федерации, стран Европейского cоюза, Китая, Ирана, исламских государств Персидского залива показывает, что наряду с “юридическим ядромˮ конституционализма, которое можно рассматривать как универсальное правовое и международное явление, существуют элементы правового плюрализма в системах конституционализма различных государств, отличающихся не только социально-экономическими показателями развития, но и культурным, этическим, религиозным своеобразием, претендующим в условиях процессов глобализации и интеграции на олицетворение “конституционной самобытностиˮ, “конституционной идентичностиˮ народов и государств.
4 Широкое распространение в современном мире писаных конституций не проясняет вопрос, откуда берется право принимать конституцию. Сегодня, как отмечается исследователями, “общепризнанно, что учредительная власть принадлежит народуˮ [Grimm 2016, p. 1]. Принцип народного суверенитета – легитимирующая основа современного демократического государства. Граждане как юридически определяемый состав народа вправе осуществлять учредительную власть, когда они политически организованы; в этом случае они способны принимать коллективные решения в юридически установленных формах. В сложных правовых системах и межгосударственных объединениях повышается риск распространения и укоренения демократического дефицита. В теории и практике международного публичного права, остающегося в значительной степени правом современных государств, не выработаны и не получили взаимного признания формы демократического участия граждан в обсуждении и принятии важнейших государственных решений на внутригосударственном уровне и применительно к решениям на международном уровне. Опыт конституционного развития современных демократических государств показывает, что нет абсолютной коррелирующей зависимости между демократической формой введения в действие конституции и ее легитимностью после введения. Характерен пример Германии второй половины XIX – первой половины XX в., который разбирает Д. Гримм и подтверждает этот вывод.
5 Конституционализм – многогранное явление, которое уже не охватывается привычным представлением о верховенстве писаной конституции. Концепция современного конституционализма претерпевает существенные трансформации под влиянием процессов интеграции и глобализации. Глобализация влияет на понимание правопорядка, утвердившееся в границах национальной юрисдикции; на сами границы правопорядка, выходящего за пределы одного государства; на природу правопорядка, в том числе природу конституционализма и конституционного правопорядка. Исследователи конституирующей (учредительной) власти в условиях “постнационального порядкаˮ отмечают, что процесс глобализации выдвигает сложную проблему адаптации понятия учредительной власти [Krisch 2016, p. 657–658]. Разработанная в недрах внутригосударственного права доктрина юридического конституционализма основывается на представлении, что писаная конституция обладает верховенством на национальной территории, ее верховенство распространяется на международные отношения, включая процедуры оценки и ратификации международных договоров; народный суверенитет, закрепляемый в демократических и народных конституциях, является доминантой среди форм конституционной легитимации публичной власти. Именно поэтому в системе национального (отечественного) конституционализма любая форма легитимации, “кроме народного суверенитета, может поставить под угрозу верховенство конституцииˮ [Grimm 2016, p. 2].
6 Учредительная власть как она понимается конституционной теорией взаимосвязана с суверенитетом. Независимо от того, кто первичный носитель суверенитета – монарх, народ, государство, – учредительная власть суверенна. Она конкурирует в своей неограниченности с суверенитетом. Если проводить параллель между конституционной теологией и богословием, то можно заметить, что как богословие – неотъемлемая часть религии, так и гражданское, политическое и конституционное богословие приводят нас к вере в политического и гражданского Бога или суверена. Как отмечает Л. Баршак1, “политическое богословие касается природы гражданского Бога, суверена, и находит свое естественное институциональное положение в научном конституционном дискурсеˮ, особенно в воззрениях К. Шмитта, отраженных в работе “Политическая теологияˮ [Barshack 2006, p. 185].
1. Профессор социальной и юридической теории в Юридической школе Гарри Радзинера при Междисциплинарном центре в Герцлии (Израиль) ( >>>> ).
7 Конституционализм и глобализация взаимодействуют, и одно из проявлений глобализации – взаимосвязанные тенденции интернационализации конституционного права и конституционализации международного права [Варламова, Васильева 2017, с. 7]. Термин “конституционализмˮ ведет свою родословную от концепции писаной конституции, обладающей верховенством в системе национального права и высшей юридической силой в иерархии источников отечественного права. В современном публичном праве термин “конституционализмˮ часто возникает при обсуждении отношений между государственной властью, правом, демократией и сохранением либеральных ценностей, но он используется с широким спектром значений [Bradley, Ewing, Knight 2015, p. 8]. Мода на конституционализм во всем мире приводит к осмыслению значения влияния исторической традиции, конституционного развития как исторического процесса и разумного конституционного дизайна на внутригосударственный правовой порядок и международные отношения.
8 Конституционализм порождает и одновременно охватывает своим теоретическим и нормативным основанием учредительную власть и содействует ее реализации, создает правовые и политические формы для ее осуществления, формирует юридический и политический запрос на использование конституанты. Конституционализм, как правило, не только опирается на свою юридическую основу (писаную конституцию), но и обеспечивает политический процесс демократической легитимации власти, политического и юридического волеобразования и волеизъявления.
9 По мнению М. Лафлина и Н. Уокера “современный конституционализм подкрепляется двумя фундаментальными, хотя и антагонистическими императивами: правительственная власть в конечном итоге порождается с согласия людей, а для обеспечения устойчивости и эффективности такая власть должна быть разделена, ограничена и осуществлена через особые институциональные формыˮ [Loughlin, Walker 2007, p. 1]. Один из парадоксов конституционализма современности – то, что народ как суверен не может осуществлять свой суверенитет, поэтому важно сочетание политических и правовых форм участия народа в осуществлении учредительной власти. Конституция и конституционализм в современном публичном праве – взаимосвязанные явления; их использование широко и повсеместно обеспечивает правопорядок, хотя и не гарантирует “вечную жизньˮ как государству, так и обществу, а следовательно, и стране, в которой действует конституция и существует конституционализм. Конституции создаются для упорядочения государственной и общественной жизни и служат определенным целям. В Древнем Риме не было конституции как писаного кодифицированного акта, но был государственный и общественный строй. Как отмечает С. Холмс, “сам Рим был создан, скорее, исторической случайностью, чем преднамеренным дизайном, для военной экспансии и господстваˮ [Holmes 2012, p. 195].
10 Конституционализм для демократического государства продуцирует “публичное здоровьеˮ, которое зависит от эффективности процессов формирования и обмена информацией с участием граждан, а также от форм согласования политической воли на изменение конституционного строя и конституции, с одной стороны, и демократического процесса запуска учредительной власти на достаточно широкой легитимирующей основе – с другой. Для современного конституционного строя немаловажна аналогия между биологической и политической конституцией. По мнению Холмса, аналогия между анатомическими и политическими конституциями была признана само собой разумеющейся в древности. Хотя хорошая конституция может продлевать и улучшать жизнь сообщества, подразумеваемая аналогия говорит, что любая конституция, какой бы превосходной она ни была, может помешать окончательному наступлению политического разложения не более, чем самый здоровый режим физических упражнений и диеты может сделать добродушного человека бессмертным [Holmes 2012, p. 195]. Конституционализм способен продлевать публичную жизнь государства, если оно и его органы, а также в немалой степени и граждане, и их объединения прилагают усилия для “оживленияˮ и “одухотворенияˮ конституционализма новыми идеями, институтами, способствующими относительному прогрессу социального взаимопонимания и росту социального благополучия в стране.
11 В странах, где до сих пор нет писаной кодифицированной конституции конституционализм, как в Великобритании, “заполняет пустоту, оставленную отсутствием конституционной теорииˮ [Murkens 2009, p. 431] или возникшую вследствие отсутствия той ее части, которая связана с концептом писаной конституции. Современный британский конституционализм сформировался без своего ядра – теории писаной конституции. Поэтому британские профессора К. Терпин и А. Томкинс отмечают: “…хотя нам не хватает общей теории конституции, мы пришли к идее конституционализма – конституционного порядка, который признает необходимую власть правительстваˮ при наличии условий и ограничений на ее осуществление [Turpin, Tomkins 2007, p. 34]. По их мнению, британская версия конституционализма была сформирована рядом ведущих идей или принципов: некоторые из них кристаллизовались как правила или доктрины конституции; другие повлияли на конституционное мышление или стали употребляться в качестве объяснений или оправданий конкретных особенностей конституции. Это концепции демократии, суверенитета парламента, верховенства закона, разделения властей и ответственности (подотчетности). Между этими идеями может возникать конфликт или напряженность (например, между демократией и парламентским суверенитетом или между суверенитетом и верховенством закона). Важно, чтобы конституционное право исследовало такие конфликты или напряженность и находило пути их разрешения.
12 Термин конституционализмˮ используется в качестве зонтичного для охвата либо нового конституционного урегулирования между судебной властью, парламентом и правительством [Jowell, Oliver 2007, p. 324–327], либо для характеристики различных конституционных концепций, таких как демократия, парламентский суверенитет, верховенство закона, разделение властей, ответственность, а также законность (конституционность), основные права (особенно свобода) и избежание произвольной власти. Выходя за пределы национального права и суверенных государств, конституционализм претендует на планетарный масштаб охвата важнейших конституционных вопросов. В современном публичном праве и публичном дискурсе формируются представления о глобальном конституционализме. Так, авторы одного из изданий предлагают концепцию глобального интегрального конституционализма. Данный термин относится к глобальной области разнообразных, формальных и неформальных собраний законов и практик управления, норм и субъектов, которые проявляют конституционные качества. Хотя они и оспариваются, конституционные качества включают такие функции, как: распределение и разделение полномочий, обязанностей и прав; вторичные правила, которые создают и ограничивают первичные правила, суды и правительства; механизмы связывания и соблюдения; степени и типы институционализации; постоянство поколений; гласность, отсутствие дискриминации и право на оспаривание несправедливых, с точки зрения одной из сторон спора, решений; общепринятые нормы легитимации. Достаточное число таких признаков составляют совокупность права и управления как “системыˮ. Различные системы права и управления во всем мире демонстрируют различные подмножества этих конституционных качеств и, соответственно, называются конституциями, конституционными системами и “процессами конституционализацииˮ [Tully, Dunoff, Lang, Kumm, Wiener 2016, p. 2].
13 В условиях глобализации и появления транснационального конституционализма возникает вопрос о жизнеспособности и применимости концепции учредительной власти как народной конституанты. По мнению К. Моллера, который в своей работе обсуждает системно-теоретические, процедурные подходы и доктрину суверенитета, учредительная власть в транснациональном контексте должна быть пересмотрена как отрицательное устройство (отрицательный механизм) и уравнивающая власть [Möller 2018]. В международном контексте учредительная власть – в первую очередь, вопрос о развитии сценариев аннулирования, которые открывают возможности для пересмотра существующего порядка. В современном мире возникает вопрос о том, какие юридические и политические коммуникации формулируют такие сценарии аннулирования и оказывают влияние на существующие гегемонии в рамках транснационального конституционализма.
14 В правовом пространстве Европейского союза, особенно после Брекзита (Brexit), предлагается реконструировать учредительную власть с целью преобразования и развития Союза. В частности, по мнению исследователя из Университета Гамбурга, “учредительная власть является очевидным кандидатом, если мы ищем категории, которые могут помочь нам определить жизнеспособный и оправданный путь для преобразования ЕС в восходящем режимеˮ [Patberg 2018, p. 264]. В немалой степени возлагаются надежды на народную конституанту как на недостаточно использованный ресурс развития и совершенствования Европейского союза.
15 Становясь модой, охватившей весь мир, конституционализм трансформируется в ценностном измерении и в структурном отражении в писаных конституциях, которые в качестве юридической основы стали наиболее распространенной моделью. Однако нельзя забывать, что историческая постепенность в конституционном развитии не может быть повторена. Поэтому мы нередко видим, что в современном конституционализме преобладает представление о сознательном дизайне как настоятельной необходимости [Epstein 2011, p. 290]. Учредительная власть должна иметь конституционные формы осуществления и сознательный выбор модели реализации с учетом участия государств в международных отношениях. Следовательно, конституционный дизайн предполагает не только разработку и установления модели и границ учредительной власти, но и определение форм ее осуществления как во внутригосударственных, так и в международных отношениях.
16 Конституанта и публичная власть: внутригосударственный и международный аспект Проблема конституанты появляется одновременно с проблемой конституционализма, которым связывается и ограничивается публичная власть. Современная публичная власть может существовать и без конституанты в условиях неправовых и недемократических форм осуществления. Как правило, активизация дискуссии о формах и границах учредительной власти происходит в периоды, предшествующие разработке новой конституции, в такой же степени, когда государство реализует свое право на участие в межгосударственных отношениях, вызывающих потребность корректировки конституции. В новейшей конституционной истории России опыт первого порядка был (как и обсуждение проблемы пересмотра конституции и учредительной власти); опыт второго порядка в России отсутствует, если принимать во внимание, что участие страны в различных интеграционных процессах и международных отношениях пока не затрагивало проблему неизменности правового каркаса юридического конституционализма. Россия – одна из учредителей СНГ, вступила в Совет Европы, объединена с Белоруссией в Союзное государство Беларуси и России, член-основатель Таможенного союза и Евразийского экономического союза, член ВТО и др. Тем не менее такое многообразное участие и членство-учредительство в столь разных международных организациях не привело к каким-либо текстуальным конституционным изменениям Конституции РФ 1993 года.
17 Традиционное представление об учредительной власти связано с разработкой и пересмотром конституции. Однако оно не охватывает современных проблем конституционализма как в национальном, так и глобальном измерении. Изначальный смысл конституанты говорит, что “учредительной властью называется совокупность органов, на обязанности которых лежит разработка и пересмотр основного законаˮ [Жакке 2002, с. 107]. В конституционной юриспруденции разграничивают первоначальную и институциональную учредительную власть.
18 Первоначальная учредительная власть возникает в конкретном историческом контексте образования нового государства, в том числе в условиях создания непризнанных или малопризнанных государств; в такой же степени такая учредительная власть призывается к юридической и политической жизни государственными переворотами, революциями, в ходе которых прекращается действие прежних конституций. Такая власть разрабатывает конституцию для нового правопорядка, когда прежний утратил легитимность и прекратил свое существование. Институциональная учредительная власть приходит на смену первоначальной власти; она проистекает из норм действующей конституции, ею создается и обладает правом изменять конституцию, осуществлять преобразования, в том числе пересмотр конституции.
19 Существенно важно в понимании различий между первоначальной и институциональной учредительными властями соотношение власти факта и права при использовании конституанты. Первоначальная учредительная власть порождается силой факта, становится следствием возникновения политических, экономических и социальных условий, которые привели к разложению государства и его конституции, к появлению нового государства или государствоподобного образования. Институциональная учредительная власть возникает на основе права действующей конституции; она “работаетˮ в конституционном пространстве, заданном такой конституцией; может запускать механизм пересмотра действующей конституции или вносить поправки в нее. На институциональную учредительную власть может оказывать разрушающее влияние сила факта невозможности использования процедуры пересмотра конституции в заданных ею нормативных пределах. Если действующая конституция пересматривается по правилам, не предусмотренным ею, это порождает эффект конституционной революции и возникновения нового конституционного порядка и новой конституции (как это было в отношении Конституции РФ 1993 года) [Кравец 2003, с. 67].
20 В современных конституционных реалиях России проблема учредительной власти рассматривается в контекстах и обеспечения стабильности Конституции, и перспектив ее частичного или кардинального изменения, возможно, пересмотра по процедуре, предусмотренной главой 9 (Конституция РФ 1993 г.). По мнению судьи Конституционного суда РФ С. Князева, сторонника сохранения Конституции РФ 1993 г. как основы юридического конституционализма в неизменности, при всей значимости юридического конституционализма, производного от качества конституционных норм, не вызывает сомнения, что основательное освоение конституционного права, его обращение в настоятельную потребность и устоявшуюся привычку требуют немало сил и времени для того, чтобы принципы и ценности конституционализма стали неотъемлемой составляющей повседневной жизни [Князев 2015]. В ряде случаев исследователи и практики в сфере конституционного правосудия утверждают то, что Конституция РФ 1993 г. имеет нормы (каркас самобытности), которые препятствуют учету и исполнению международных обязательств РФ, или изменению в целом положений главы 2 Конституции РФ (глава о правах и свободах человека и гражданина). Некоторые исследователи полагают, что практическое применение концепции учредительной власти видится, прежде всего, в необходимости разработки и принятия Федерального конституционного закона о Конституционном собрании, предусмотренного Конституцией страны [Комарова 2011b, с. 13]. Утверждается, что в России существует проблема формирования новой концепции народовластия: в стране отсутствует концепция народовластия, что, безусловно, “не способствует реализации конституционного императива о демократичности российской государственности, конституционной идеологии, основанной на народном суверенитетеˮ [Комарова 2011a, с. 30].
21 Достижением российской конституционной юриспруденции стало развитие концепции учредительной власти в конце XX – начале XXI вв., предложено разграничение двух типов учредительной власти: первоначальной и производной. Позиция академика О. Кутафина как нельзя лучше иллюстрирует эту проблему. В своей книге “Российский конституционализмˮ он пишет, что “учредительная власть не может осуществляться народом непосредственно. Она поручается им особому учредительному собранию – собранию избираемых для этой цели чрезвычайных представителейˮ [Кутафин 2008]. По мнению других исследователей (В. Комаровой), проявлением учредительной власти может быть право народа не только принимать основной закон на референдуме, но и иметь законодательно закрепленную возможность его изменить (законодательные, конституционные референдумы) [Комарова 2010, с. 43].
22 Представляется, что проблема интеграции России в мировое (европейское, азиатское) правовое пространство, характер интеграционных процессов и условия глобализации вызывают к жизни выход проблемы учредительной власти за пределы, во-первых, узко юридического понимания учредительной власти, и ставят вопрос о социальном основании и контексте реализации полномочий конституанты; во-вторых, нельзя ограничиваться определением места конституанты в системе отечественного конституционализма, необходимо оценивать проблематику наднационального конституционализма (глобального, транснационального, международного) в контексте определения границ, полномочий и процедурных форм реализации учредительной власти.
23 Реализация учредительной власти имеет несколько правовых форм проявления в отношении: 1) действующей в стране конституции, когда не затрагивается вопрос о полной ревизии конституционных норм; 2) проекта новой конституции (когда запускается механизм пересмотра действующей и принятия новой конституции страны); 3) состава РФ, когда изменяется территория России (вхождение в состав РФ части иностранного государства или в целом иностранного государства); 4) участия России в межгосударственных объединениях; 5) согласования актов федерального органа конституционного правосудия и межгосударственного органа по защите прав и свобод человека и гражданина.
24 Осмысление новации в российской правовой системе – это перспективы участия Конституционного суда РФ в реализации учредительной власти. Ряд ученых и практиков отмечают связанность органов конституционного правосудия конституцией, которая, однако, не исключает возможность реализации ими учредительной власти. Так, по мнению академика Т. Хабриевой, толкование принципов и норм столь универсального характера и столь высокого ранга, как конституционные, наделяет (в определенном смысле) конституционный суд учредительной властью, а его актам придает конституционно-атрибутивный характер [Хабриева 1995, с. 28–29]. В тот период судья Конституционного суда Российской Федерации профессор Н. Витрук указывал, что Конституционный суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой конституции [Витрук 1998, с. 85]. В современный период Конституционный суд России становится “стражемˮ президентской конституционно-правовой политики и участвует в реализации учредительных полномочий в процедуре официального нормативного и каузального толкования конституционных норм. Однако он не имеет права оценивать проекты законов РФ о поправке (поправках) к Конституции РФ, следовательно, учредительных полномочий в сфере изменения и преобразования Конституции РФ у федерального органа конституционного правосудия нет.
25 Следует указать на два вида судебно-учредительных полномочий, которые реализует Конституционный суд РФ в отношении Конституции: 1) учредительно-толковательные полномочия, реализуемые в границах существующего юридического конституционализма; 2) учредительно-преобразовательные полномочия, реализуемые по отношению к изменению или пересмотру конституции. На текущий момент Конституционный суд России участвует в реализации учредительных полномочий в следующих случаях: а) в процедуре официального нормативного и каузального толкования конституционных норм; б) в оценке допустимости исполнения (полностью или в части) актов и правовых позиций ЕСПЧ; в) в оценке конституционности международных договоров, не вступивших в силу для РФ и Федеральных законов, которыми они ратифицированы (после их вступления в силу). Этим исчерпываются явные учредительные полномочия Конституционного суда РФ по отношению к действующей конституции и в сфере интеграционных процессов и международных отношений. Возможно расширение форм участия Конституционного суда РФ в реализации судебно-учредительных полномочий – наделение его правом оценивать проекты законов РФ о поправке (поправках) к Конституции РФ.
26 Разграничивая конституанту и учрежденные публичные власти, конституционализм современности формирует условия действительности демократического правопорядка. Как в теории конституционализма, так и в практике конституционного развития существует напряжение между конституционной формой существования публичной власти и конституантой (учредительной властью), которое приводит к потребности осмыслять парадоксы конституционализма [Loughlin, Walker 2007]. По мнению исследователей, центральный конституирующий блок конституционной теории – идея учредительной власти народа. В таком понимании конституанты “народˮ, концептуализированный как единое целое, воспринимается (в идеале) как единственный создатель своего конституционного порядка [Oklopcic 2008, p. 358]. В реальной практике конституанта может не выполнять свою конституирующую роль, а концепция демоса заменяться различными вариантами лидирующего класса, олигархической группы или вождизма для легитимации публичной политической власти и правопорядка в целом. Также представляется важным, что конституционная учредительная власть может создаваться, во-первых, по правилам и процедурам, предусмотренным конституцией, во-вторых, разрывать с конституционно-правовой преемственностью и создаваться в результате конституционной революции.
27 Философские основания учредительной власти (нормативизм, децизионизм, релятивизм) и перспективы совершенствования конституционных форм учредительной власти Учредительная власть воздействует на современный демократический правопорядок, который может быть описан через концепцию конституционного цикла. Народная конституанта (или учредительная власть народа) может служить исходной точкой для конституционного цикла. Несколько подходов к взаимодействию народной конституанты и конституционного цикла осмысляется в современных работах. Во-первых, точкой отсчета, или властью факта, является до-правовое событие, конституционный большой взрывˮ (“big bangˮ), которым может быть успешная революция, государственный переворот, сецессия из состава государства, оккупация территории или государства. Конституционный цикл не обязательно должен заканчиваться той точкой, с которой начался новый конституционный правопорядок. “Большому взрывуˮ в конституционализме могут противостоять современные формы конституционной коммуникации, учитывающие возможности информационного общества и содействующие конституционному волеизъявлению граждан в электронной форме. Во-вторых, точкой отсчета может стать теория общественного договора или природного состояния, которые способны объяснить начала различной политики, в том числе начало учредительной власти по созданию конституции в новом государстве. В условиях цифрового конституционализма доктрина общественного договора преобразуется в форму постоянной информационной конституционной коммуникации на различных территориальных уровнях современного государства (через институты делиберативной демократии).
28 В-третьих, точкой отсчета может быть до-политичный человек, нагруженный этническими компонентами исторического человека, который создает свое собственное государство. В реконструкции современного государства учредительная власть оказывается особой креативной формой конституционализма. Важно иметь формы демократического участия граждан в реализации различных элементов конституирующей власти (как совещательного, так и императивного характера).
29 В-четвертых, возможно вывести идентичность народаˮ и его учредительную власть из международного права, и прежде всего норм, которые поддерживают территориальную целостность государства и предоставляют ограниченные возможности для территориальной реконструкции. Конституционная учредительная власть народа (во всех четырех случаях) относится только к руководящим институтам конституционного порядка, а не к вопросу, что составляет государство в его целостности.
30 Дифференциация между учредительной властью (конституантой) и учрежденными властями, по мнению М. Лафлина (книга “Идея публичного праваˮ), приводит к поиску демократического и социального импульса. Учредительная власть в качестве социальной основы имеет полноправных граждан, и она сопротивляется простому “поглощению в юридические категорииˮ. Эта власть выражает публичные полномочия не одного лица, а политического множества. Генеративный характер учредительной власти как юридического выражения демократического импульса (демократической движущей силы, “democratic impetusˮ) проявляется в создании и реконструкции современного государства и правопорядка [Loughlin 2010]. Политический популизм может оказывать давление на конституирующую власть; без эффекта участия граждан в осуществлении учредительной власти снижается легитимность публичной власти и существующего правопорядка. Баланс между опасностью преобразования правопорядка и эффектом прогрессивного развития на основе демократического вовлечения граждан – важная стратегия современного конституционализма. Учредительная власть в системе конституционализма, с одной стороны, обеспечивает юридическое выражение тем силам, которые постоянно “раздражаютˮ или “бередятˮ формальную конституцию, с другой – содействует вовлечению государства в межгосударственные отношения, способствует проявлению демократической воли при создании межгосударственных объединений, решении вопроса о членстве в них. Учредительная власть выступает юридической и политической (или шире социальной) основой развития современной демократии. В более поздней статье Лафлин [Loughlin 2014, p. 218] рассматривает сущность и значение конституционной учредительной власти как пограничной концепции в отношении трех типов правовой мысли: нормативизма, децизионизма и релятивизма.
31 Разработка К. Шмиттом концепции децизионизма (от лат. “decisioˮ – “я решаюˮ) как “теории решенияˮ стала фундаментальным моментом проявления понятия “политическогоˮ и главной инстанцией для становления, изменения или укрепления правовой системы. В своем труде Шмитт конструирует основания идеологии децизионизма, центральным концептом которого является государство [Гузикова 2015, с. 45–49]. В интерпретациях принятия решения (в онтологиях “социального порядкаˮ) сравниваются трансцендентализм М. Вебера и децизионизм К. Шмитта [Мальцев, Зайцева 2016]. Децизионизм признается базовым концептом консервативного дискурса Шмитта в современной политической философии [Русакова 2013, с. 266–269].
32 По мнению Шмитта, нормативизм в условиях государственного кризиса неуместен для решения проблем регулирования социальной жизни. Те, кто стоят на позиции нормативизма, теряются перед лицом экстремального случая. Поэтому нормативизм (по Шмитту) должен быть заменен децизионизмом. Такие понятия, как “суверенˮ и “суверенитетˮ, неразрывно связаны с принятием государственных решений в условиях исключительных, судьбоносных для жизни государства. Сущность государственного суверенитета именно в этом. Суверен, хотя и предстает как часть действующего правопорядка, однако стоит вне его нормального функционирования, “он компетентен решать, может ли быть in toto приостановлено действие конституцииˮ [Шмитт 2000, с. 17]. Концепция децизионизма приводит Шмитта к идее диктатуры. В условиях нового порядка (рожденного в результате применения политической воли суверена) политическое решение освобождается от нормативной связанности и приобретает характер абсолютного решения. Приостановку действия правовых норм Шмитт объясняет необходимостью самосохранения государства перед угрозой хаоса. В ходе своих рассуждений он отмечает: норма нуждается в гомогенной среде, не существует нормы, которая была бы применима к хаосу [Шмитт 2000, с. 26].
33 Проблема правомочности принимаемого решения необходимо увязывается с легализующей волей суверена, которым (по мнению Шмитта) является политический суверен, способный вводить чрезвычайное положение. Суверен обладает возможностью определять цели государства, когда его язык – это язык права [Родиков 2016, с. 48]. В демократическом государстве остается серьезной проблемой согласование политической воли суверена, правовых и демократических форм ее выражения и подтверждения. В исследованиях отмечается полемический характер концепта децизионизма Шмитта, делается вывод о принципиальном окказионализме его политической и правовой мысли, которая формировалась в зависимости от политических обстоятельств (в том числе обстоятельств, складывающихся в Веймарской республики и в Третьем рейхе) [Лёвит 2012]. Конституционный процесс в современной России тяготеет к использованию концепции децизионизма Шмитта; выдвижение на фронтальный план учредительных полномочий главы государства сопровождается совещательным характером народного волеизъявления и процедурами консультирования при принятии решения о сохранении членства в Совете Европы.
34 Использование релятивистского метода для понимания концепции учредительной власти позволяет более полно оценить ее возможности и значение. В данном вопросе следует согласиться с позицией Лафлина. Этот релятивистский метод позволяет творчески разбираться с парадоксальными аспектами конституционной учредительной власти и понимать, как порождающий аспект отношений политической власти работает не только в моменты основания, но и в динамике конституционного развития. Релятивизм реализует данный подход, раскрывая напряженность между единством и иерархией в конституционном фундаменте и напряженность между людьми как таковыми и людьми как управляемыми в ходе конституционного развития. В противоположность позиции нормативистов Лафлин утверждает, что конституционная учредительная власть остается центральной концепцией конституционного мышления [Loughlin 2014, p. 218].
35 Развитие конституционных форм учредительной власти в России требует решения нескольких вопросов. Во-первых, с теоретических позиций следует критически относится к концепции децизионизма и к ее применению в российском конституционном процессе. Она служит обоснованию превалирования роли главы государства в запуске механизмов и практике использования учредительной власти как во внутригосударственных, так и в международных отношениях. В-вторых, следует постепенно расширять социальную основу учредительной власти и круг субъектов, участвующих в ее инициировании. В-третьих, заслуживает внимания вопрос о закреплении в российском законодательстве о референдуме (и взаимосвязанных актах) вопросов международного характера как обязательных для проведения общероссийского голосования (вопросы о территориальных преобразованиях РФ, о создании и членстве в межгосударственных объединениях). В-четвертых, предоставление Конституционному суду РФ права оценивать законы РФ о поправке (поправках) к Конституции РФ до их рассмотрения субъектами РФ. В-пятых, принять не только Федеральный конституционный закон (ФКЗ) о Конституционном собрании, но и специальный ФКЗ об учредительной власти и формах ее реализации в России (внеся необходимые поправки в Конституцию РФ о возможности принятия такого ФКЗ).
36 Думается, хотя это происходит и post factum, все же обозначить ряд проблем. Так, в Законе РФ о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ, состоящем из трех статей, впервые в конституционном праве России было предусмотрено полномочие Конституционного суда РФ (ст.3 Закона) оценивать с материальной и процессуальной точки зрения положения данного Закона (давать заключение о соответствии / несоответствии положениям глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не вступивших в силу положений данного Закона, а также порядка вступления в силу ст.1 Закона, в которой содержится текст поправок в различные статьи и главы Конституции РФ). Модель участия Конституционного суда РФ в проверке поправок к Конституции по формальным и материальным критериям, заложенная в Законе о поправке к Конституции 2020 г., имеет ряд проблемных конституционно-правовых зон: а) это полномочие имеет специальный одноразовый характер на случай принятия данного Закона о поправке (ad hoc). Представляется важным иметь такое полномочие как обязательное, применяемое ко всем случаям принятия поправок к Конституции и включенное в текст Федерального конституционного закона о Конституционном суде РФ (ст.3 ФКЗ о КС); б) процессуальный период реализации данного полномочия выбран так, что становится невозможным редактировать текст содержания поправок к Конституции РФ, если федеральный орган конституционного правосудия установит противоречия (не соответствие) положениям глав 1, 2 и 9 Конституции РФ. С учетом имеющихся в научной литературе предложений и обсуждений данного вопроса, оптимальный и наиболее адекватный природе конституционного контроля будет период проверки конституционности поправок к Конституции РФ после их принятия палатами Федерального собрания РФ и до голосований в законодательных органах субъектов РФ. В таком случае сохраняется возможность текстуального редактирования содержания поправок. В Законе о поправке к Конституции РФ 2020 г. содержится правило о том, что признание неконституционным положений ст.1 Закона по материальным или формальным соображениям неминуемо приводит к последствиям аннулирования в целом текста Закона; не должно проводиться и общероссийское голосование; в) полноценное регулирование конституционного судопроизводства по делам о проверке положений Закона о поправке к Конституции РФ (в системном толковании с ФКЗ о Конституционном суде) требует, чтобы в самом этом законе была специальная глава в Разделе III (“Особенности производства в Конституционном суде Российской Федерации по отдельным категориям делˮ). К сожалению, пока такой главы нет; г) Закон о поправке к Конституции РФ (как показывает опыт 2020 г.) может затрагивать статус международных договоров с участием РФ, выполнение международных обязательств, в том числе вытекающих из многосторонних международных договоров. В этой связи важно иметь процедуру обязательной, а не факультативной проверки за соответствие Конституции РФ и международных договоров РФ, не вступивших в силу для России. В настоящее время обязательность существует только в отношении одного вида международных договоров о территориальных приращениях, иных изменениях территории РФ (о принятии в РФ части иностранного государства или в целом иностранного государства).

References

1. Ackerman B. (1997) The Rise of World Constitutionalism. Virginia Law Review, vol. 83, pp. 771–797.

2. Barshack L. (2006) Constituent Power as Body: Outline of a Constitutional Theology. The Univ. of Toronto Law Journal, vol. 56, no. 2, pp. 185–222.

3. Bradley A.W., Ewing K.D., Knight C.J.S. (2015) Constitutional and Administrative Law. 16 th edn. Pearson Longman, Harlow.

4. Chang W.-C.; Yeh J. R. (2012) Internationalization of Constitutional Law. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford: Oxford Univ. Press, pp. 1166–1167.

5. De Wet E. (2012) The Constitutionalization of Public International Law. In The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Eds. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford: Oxford Univ. Press, pp. 1209–1213.

6. Ebzeev B. (2017) Globalizatsiya i stanovlenie transnatsional’nogo konstitutsionalisma [Globalization and the emergence of transnational constitutionalism]. Gosudarstvo i parvo, no. 1, pp. 5–15.

7. Epstein R. (2011) Can we design an optimal constitution? Of structural ambiguity and rights clarity. Social Philosophy and Policy, vol. 28, issue 1, pp. 290–324.

8. Grimm D. (2016) Constituent power and limits of constitutional amendments. Nomos, no 2, pp. 1–8.

9. Guzikova M. (2015) Reshenie ili parvo: suverenitet po Karlu Shmittu [Decision or Law: Karl Schmitt Sovereignty]. Sotsium i vlast’, no. 3 (53), pp.45–49.

10. Habermas J. (2014) Plea for a constitutionalization of international law. Philosophy and Social Criticism, vol. 40, issue 1, pp. 5–12.

11. Holmes S. (2012) Constitutions and Constitutionalism. In The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford Univ. Press, 2012.

12. Jowell J., Oliver D., eds. (2007) The Changing Constitution. Oxford: OUP.

13. Khabrieva T. (1995) Pravovaya okhrana Konstitutsii [Legal protection of the Constitution]. Kazan’: Izdatel’stvo Kazanskogo universiteta.

14. Klabbers J., Peters A., Ulfstein G. (2009) The Constitutionalization of International Law. Oxford: Oxford University Press.

15. Klabbers J. (2019) International Constitutionalism. R. Masterman, R. Schütze (Eds.) The Cambridge Companion to Comparative Constitutional Law. Cambridge: Cambridge Univ. Press, pp. 498–520. doi:10.1017/9781316716731.020

16. Knyazev S. (2015) Stabil’nost’ Konstitutsii i eyo znachenie dlya sovremennogo rossiiskogo konstitutsionalizma [The stability of the Constitution and its significance for modern Russian constitutionalism]. Konstitutsionnoe i munitsipal’noe parvo, no. 1, pp. 4–12.

17. Komarova V. (2011a) Demokratiya kak konstitutsionnyi imperative i uchreditel’naya vlast’ (rossiiskaya teoriya ili praktika?) [Democracy as a constitutional imperative and constituent power (Russian theory or practice?)]. Uchenye zapiski juridicheskogo fakul’teta, no. 23 (33) / Ed. А. А. Liverovskii. St. Petersburg: Izdatil’stvo St. Peterburgskogo gosudarstvennogo universiteta ekonomiki i finansov, pp. 22–30.

18. Komarova V. (2010) Formy neposredstvennoi demokratii v Rossii [Forms of direct democracy in Russia]. Moscow: Prospekt.

19. Komarova V. (2011b) Uchreditel’naya vlast’ i formy eyo realizatsii [Constituent power and forms of its implementation]. Sovremennoe obshchestvo i parvo, no. 1, pp. 13–20.

20. Kravets I. (2019) Global’nyi i otechestvennyi konstitutsionalizm v usloviyah formirovaniya integratsionnogo prava: constitutsionnaya teleologiya, futurizm i struktura sovremennyh konstitutsii [Global and domestic constitutionalism in the context of the formation of integration law: constitutional teleology, futurism and the structure of modern constitutions]. Pravo i politika, no. 10, pp. 1–23. DOI: 10.7256/2454-0706.2019.10.27293 (https://nbpublish.com/library_read_article. php?id=27293).

21. Kravets I. (2003) Rossiiskaya Konstitutsiya i problemy effektivnosti eyo realizatsii [The Russian Constitution and problems of the effectiveness of its implementation]. Konstitutsionnoe pravo: vostochnoevropeiskoe obozrenie, no. 4, pp. 65–78.

22. Krisch N. (2016) Pouvoir constituant and pouvoir irritant in the postnational order. International Journal of Constitutional Law, vol. 14, no. 3, pp. 657–679. doi:10.1093/icon/mow039.

23. Kutafin O. (2008) Rossiiskiy konstitutsionalizm [Russian constitutionalism]. Moscow: NORMA.

24. Levit K. (2012) Politicheskiy detsizionizm [Political Decisionism]. Logos, vol. 89, no. 5, pp. 115–142.

25. Loughlin M. (2014) The concept of constituent power. European Journal of Political Theory, vol. 13, issue 2, pp. 218–237 (https://doi.org/10.1177/1474885113488766).

26. Loughlin M. (2010) Constituent Power. The Idea of Public Law. Oxford: Oxford Univ. Press, 2004. Oxford Scholarship Online doi: 10.1093/acprof:oso/9780199274727.003.0006.

27. Loughlin M., Walker N. (2007) Introduction. M. Loughlin, N. Walker (eds.) The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. Oxford: Oxford Univ. Press, pp. 1–8.

28. Mal’tsev K., Zaitseva E. (2016) K voprosu o statuse i interpretatsii resheniya v ontologiyah “Sotsial’nogo poryadka” (transtsendentalizm M. Vebera i detsizionizm K. Shmitta) chast' 2: detsizionizm K. Shmitta [On the status and interpretation of a decision in ontologies of the “Social Order” (M. Weber's transcendentalism and K. Schmitt's decisionism). Part 2: K. Schmitt's decisionism]. Vestnik Nizhegorodskogo universiteta im. N.I. Lobachevskogo. Seriya: Sotsial’nye nauki, no. 4 (44), pp. 103–114.

29. Medushevsky A. (2020) Global'niy konstitutsionalism kak pravovaya teoriya i ideilogiya pereustroistva mirivogo poryadka [Global constitutionalism as a legal theory and ideology of the reorganization of the world order]. Sravnitel'noe kostitutsionnoe obozrenie, vol. 29, no. 1, pp. 15–42.

30. Möller K. (2018) From constituent to destituent power beyond the state. Transnational Legal Theory, vol. 9, issue 1, pp. 32–55. DOI: 10.1080/20414005.2018.1425810

31. Murkens J. E. K. (2009) The Quest for Constitutionalism in UK Public Law Discourse. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 29, no. 3, pp. 427–455.

32. Oklopcic Z. (2008) The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. International Journal of Constitutional Law, vol. 6, issue 2, pp. 358–370 (https://doi.org/10.1093/icon/mon006).

33. Patberg M. (2018) Challenging the masters of the treaties: Emerging narratives of constituent power in the European Union. Global Constitutionalism, vol. 7, issue 2, pp. 263–293. doi:10.1017/S2045381718000096

34. Rodikov U. (2016) K ponyatiyu politico-pravovogo revolyutsionnogo konservatizma (detsizionizm v filosofii i teorii prava) [To the concept of political and legal revolutionary conservatism (decisionism in philosophy and theory of law)]. Vestnik Volzhskogo universiteta im. V.N. Tatishcheva, vol. 1, no. 2, pp. 43–48.

35. Rusakova O. (2013) Detsizionizm kak bazovyi kontsept konservativnogo diskursa K. Shmitta [Decisionism as a Basic Concept of K. Schmitt's Conservative Discourse]. Diskurs-Pi, vol.10, no. 1–2, pp. 266–269.

36. Shmitt K. (2000) Polotocheskaya teologiya [Political theology]. Sbornik / Ed. A. Filippov. Moscow: “KANON-press-TSˮ.

37. Tsagourias N. (Ed.). (2007) Transnational Constitutionalism: International and European Perspectives. Cambridge: Cambridge Univ. Press. doi:10.1017/CBO9780511495076.

38. Tully J., Dunoff J. L., Lang A. F. Jr., Kumm M., Wiener A. (2016) Editorial. Introducing global integral constitutionalism. Global Constitutionalism, vol. 5, issue 1, pp. 1–15.

39. Turpin C., Tomkins A. (2007) British Government and the Constitution. \Cambridge: CUP.

40. Tushnet M. (2019) The globalisation of constitutional law as a weakly neo-liberal project. Global Constitutionalism, vol. 8, issue 1, pp. 29–39. doi:10.1017/S204538171800028X

41. Varlamova N., Vasil’eva T. (2017) Internatsionalizatsiya konstitutsionnogo prava: sovremennye tendentsii [Internationalization of constitutional law: current trends]. Moscow: IGP RAN.

42. Vitruk N. (1998) Konstitutsionnoe pravosudie [Constitutional justice]. Moscow: “Zakon i pravoˮ, Izdatil’skoe ob’edinenie “UNITIˮ.

43. Wiener A., Lang A.F., Tully J., Maduro M.P., Kumm M. (2012) Global constitutionalism: Human rights, democracy and the rule of law. Global Constitutionalism, vol. 1, issue 1, pp. 1–15.

44. Zhakke Zh.-P. (2002) Konstitutsionnoe pravo i politicheskie instituty [Constitutional law and political institutions]. Moscow: Yurist.

45. Zumbansen P. (2012) Comparative, global and transnational constitutionalism: The emergence of a transnational legal-pluralist order. Global Constitutionalism, vol. 1, issue 1, pp. 16–52.